有危险说与实际危害说两种见解。(注:参见王作富、阮方民主编《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》。)现行观点认为只要有实际危害发生的危险,就是侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。(注:参见朱永德著《对正当防卫中不法侵害的界定》。)Р3、不法侵害行为具有发生的现实性。Р刑法规定的“不法侵害”是“正在进行”的、在客观上确实存在的,不是主观臆测的。笔者认为,正当防卫要求不法侵害行为与将出现的结果之间具有因果关系,只要原因是发生结果的可能,就能进行正当防卫,即防卫必须适时。由于现实中所发生的各种违法犯罪行为,有着各自不同的表现形式,不可能一概而论,所以刑法规定不法侵害作为正当防卫的前提条件,要求正在进行。因此“先下手为强”式的事先防卫或“后下手报复”式的事后防卫均不是正当防卫。在司法实践中要对具体案件具体分析,从实际出发,认清“正在进行的不法侵害”,只要不法侵害行为针对的是法律保护的合法权益,有存在的现实性和损害性,就可以进行正当防卫。Р4、不法侵害行为具有可制止性。Р可制止性就是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的行为,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时,也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已经死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实行防卫行为。
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