忽视了不法侵害与正当防卫在时间上应有的联系与区别。不法侵害与正当防卫是一种互动关系,因而二者在时间上就呈现一种独特的关系,具体如下: Р 首先,不法侵害与正当防卫在时间上有紧密联系。要实施正当防卫就必要有不法侵害在先,因此决定二者在时间上是顺延的。不法侵害在先,正当防卫在后。二者是不可截然分开的。其次,不法侵害与正当防卫在时间上又是有本质区别的。即使是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产、和其他权利免受正在进行的不法侵害”,但基于客观因素的制约,正当防卫必应有自己的时间起点。这个时间起点既可能在不法侵害的时间终也可能和不法侵害的时间终点重合,甚至可能在不法侵害的时间终点以后。因此,单纯从不法侵害角度来区分不法侵害与正当防卫是不全面的,必须得从不法侵害和防卫行为两个方面来区分。Р 我们以上的观点是有理论的支持的,并符合客观实际。Р 首先,刑法二十一条是旨在强调正当防卫的针对对象,可它并没有指出正当防卫必须在不法侵害尚未结束时就得开始实施。Р 其次,一些学者早就在著作中将周波此类防卫行为作为正当防卫的特殊情况加以认可。例如何秉松教授举其作为特例“例如抢劫、盗窃等,侵害都已抢得或窃得财物,但尚未逃离现场,……仍应视为不法侵害尚未结束,可以实施正当防卫”。Р 正因为如此,我们认为,区分正当防卫与事后防卫,不能仅仅从不法侵害的角度来认定,还要从防卫行为的角度来考察。如防卫行为实施时如歹徒正在行凶、正在抢劫、正在盗窃、则可认定防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求,若从此角度不易认定时,则可从防卫行为的角度来考察,如防卫行为全面符合以下要求,则同样可认定,防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求。如防卫行为在防卫目的、对象、限度要件方面也符合正当防卫的要求,则可将防卫认定为正当防卫。如防卫行为从不法侵害和防卫行为两方面都得不到肯定,则防卫行为不是事后防卫,就必是事前防卫。
全文预览