解除是指合同有效成立后,当具备合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种制度。1损害赔偿是指一方因故意或过失行为给对方造成权利和利益的不利益,而以自己的财产填补对方所受损害的一种民事责任,包括侵权损害赔偿、缔约过失损害赔偿和违约损害赔偿。2合同解除损害赔偿在实务中非常重要,它关系到守约方的切身利益,关系到法律的权威性。为了更好地研究合同解除损害赔偿的范围,必须要讨论合同解除与损害赔偿的关系以及合同解除之损害赔偿性质及其合同解除损害赔偿与违约损害赔偿的区别。(一)合同解除与损害赔偿的关系合同解除与损害赔偿作为两种独立的救济措施,到底它们的关系如何?是否可以并存?理论界有着不同的学说。1.选择主义及其评析(1)选择主义及其发展根据《德国民法典》第三百二十五条第一款规定:“一方因双务合同负担的给付,因可归责于该方的事由而致不能的,另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。”3可以看出德国原民法典对于合同解除与损害赔偿采取的是选择主义。债权人只能对合同解除和损害赔偿择一行使,合同解除与损害赔偿两者是相互排斥的。德国认为解除合同后,会溯及既往的消灭合同效力,整个合同将会消灭,使其回到订约前的状态一样,而债务不履行的请求权必须建立在有效合同基础上,如果当事人选择了解除合同,那么债务不履行的请求则没有存在的基础,所以两者不能并存,只能择一行使。这个理论看似有道理,但是此理论会对当事人不公平,如果一方选择解除合同,但是合同解除前,一方已经履行,而另一方没有履行,债务不履行之债已经产生,但当事人选择了合同解除1王利明:《合同法研究》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第269页。2栗娟:“合同解除所生损害赔偿研究”,《人民司法·司法论坛》,2007年2月,第69页。3《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第72页。
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