该说以为,防卫行为与侵害行为应当基本相适应,即防卫行为从性质、手段、强度及后果必须与不法侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的后果基本相适应。二是“必要说”。引自李方晓《刑法导论》,中国审计出版社,2004年1月第1版,第116页。该说主张以有效地制止不法侵害所必要为正当防卫的必要限度。只要防卫行为在当时的情况下能有效地制止不法侵害,其性质、手段、强度和后果等,即使与不法侵害行为相适应,都不应认为是超过了必要限度。三是“折衷说”。引自李方晓《刑法导论》,中国审计出版社,2004年1月第1版,第116—117页。该说认为,防卫行为的必要限度,应从两方面考虑,一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需,另一方面要看防卫行为与不法侵害的行为是否基本相适应。“基本相适应说”没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害,因而没有抓住问题的实质。“必要说”虽着眼于正当防卫的目的,但对于必要限度的设定太宽松,从而导致可能滥用防卫权。“折衷说”首先保证实现正当防卫的目的,同时又要防止造成不应有的危害。上述三种观点中,折衷说较为科学合理。三、关于防卫过当(一)防卫过当的概念根据刑法第20条的规定,防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别,又有密切联系的概念。首先,防卫过当在客观上有危害性,在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为,这是它区别与正当防卫的本质特征,也是刑法规定防卫过当应负刑事责任的根据。其次,防卫过当与正当防卫一样,都具有行为的防卫性,这是他们的密切联系之所在。要成立防卫过当,也必须是在不法侵害正在进行,为了制止不法侵害保护合法权益,针对不法侵害人的前提下实施的。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害,才使防卫由正当变为过当,由合法变为非法。正基于此,我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。
全文预览
