掘协议为手段秘密窃取坤宇公司的金矿矿石,数额巨大,其行为构成盗窃罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,判决: 被告人吴玉录犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,并处罚金 3万元。一审宣判后,被告人吴玉录不服,向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为, 根据刑法理论,职务侵占罪与盗窃罪的区别在于行为人是否利用“职务上的便利”。前者要求行为在非法占有他人财物前,已经持有该财产,并利用其占有该财产的职务便利,把本单位的财物非法占为己有。后者则不要求行为人非法占有他人财物前已持有该财产,而更注重行为人占有财物的秘密性。本案中,在吴玉录偷盗矿石之前已经合法保管该矿石,其行为侵害的对象为特定的财产,而盗窃罪的犯罪对象具有不特定性,因此其行为不构成盗窃罪。另外,虽然职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位人员”,但在司法实务中,并不要求主体必须是单位的正式员工,因为即使是聘任制甚至劳务员工,在单位都有自己负责或者经手的事项, 行为人只要接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护,均应当认定其属于“公司、企业或者其他单位的人员”的范畴。本案吴玉录作为润丰公司的资质代表已经与坤宇公司签订了采掘施工合同,在坤宇公司的金矿坑口进行采矿施工。根据双方采掘施工合同的约定,可以认定吴玉录接受坤宇公司的管理,并根据其提供的劳务量获取劳动报酬,故可以认定吴玉录为坤宇公司单位人员的范畴。因此, 吴玉录系在坤宇公司从事劳务的人员, 其利用其在公司从事开采、看管金矿石的职务之便,与他人结伙采取秘密手段窃取公司财物,数额较大,其行为构成职务侵占罪。综上,依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定,判决:撤销原判;吴玉录犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。注意:如果原判决书内容过于简单,在经改写添加后仍无法达到正常判决书程度的,要在最后另起一行,加“(略) ”。
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