。比如说银行法中的/不得0规范,如果从公法的角度,就是不得。但是如果银行和客户定了契约,是不是也要受这个不得的影响。法院要思考非常多的问题,要思考这个管制的强度,管制的重心在哪里,管制的工具如何。我在报告中列了8个东西,这都是法官要思考的。任何只要管规范目的的说法都是武断,规范目的说是德国的学说,它只是一个空洞的公式,仍是得不到答案。实际上要用美国法那种案例法的思考去建立一些tex,t去找到一些因素,慢慢地去建立一个个的规则。这个我们称之为案例法。刚才我们在强调体系,现在我们又强调案例,是不是说明今天我们这个世界走到了不分法系,你中有我,我中有你, 到今天这两个法系的差异还是牢不可破的,因为差异是巨大的。世界银行的研究说英美法比较有效率,但是不会因为这个而导致大陆法系的变动。英美法系有许多优点有许多缺点,但是它最大的缺点就是它是不可移植的。你看所有新兴的国家,如果基于自主的意愿去选择一个先进国家的制度,没有一个国家选择普通法系,因为它是不可移植的。普通法系的移植只有通过殖民地移植,自主移植还没有成功过,因为它太由下而上了,它是个案的类推。中国为什么学习大陆法系,因为只有大陆法系是可以移植的。两种法系没有办法相互融合,因为那两种思考没有替代性。并不是说法官之间的差异有多么大,相对的思考上一级法官的判决会比较简单。但是这种思考方式的正当性不足够。但是大陆法系用演绎式的方法。在美国刚好相反,国会通过多少法律,用一次以后不用了,而是用前面的判例来思考有拘束力的要素和需要区分的要素。两种法系的思考很难汇流,可是很多制度可以汇流,但是要经过一个转换。但是在大陆法系也承认那个封闭的体系时代已经过去,最早承认的就是瑞士民法。瑞民第一条就对此进行了规定。台湾的民法典把瑞民的第一条抄了过来。但是它是建构了一个体系,然后用开放的案例来补充它。所以它主# 10 # 5比较法研究6 2009年第4期
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