对于效力性强制性规定的区分准则,王利明教授提出了三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应属效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立,违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定。这从正面回答了什么是效力性强制性规定,对于区分效力性强制性规定不无益处,但由于判断国家利益和社会公共利益也缺乏明确的标准,固在适用上也有一定的不确定性。Р 还有学者提出,从强制性规定所针对的对象来看,其可以分为三类。第一类禁止性规定禁止的是某一类型的合同行为,当事人不得为该合同行为,只要相应的合同行为发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准人的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。上述三类中,第一类就是效力性的强制性规定,而后两类则为学者所称的管理性规定。我们认为,此种观点有失偏颇。即便对主体资格作出限制的禁制性规定,如果其目的是旨在保护一些特别重要的公共利益,比如有关保险业、金融业的主体资格限制是为了维护金融秩序的安全,违反相关规定从事保险业或吸储的应当认定无效。当然,有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为,无碍公共利益,则应当认定为其不属于效力性强制规定。比如,《公务员法》第53条对于公务员经商的限制,就是一种对主体得以从事的法律行为的限制,它并不影响相应法律行为的效力,只是导致对相应行为人的纪律处罚。再比如不符合市场主体资格的可以补正,而禁止履行的若已实际履行则在不违反《合同法》
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