想认为,犯罪是一种绝对的恶害。康德的刑罚目的道义报应论认为,为使法律具有内在的自律性,就必须使法律具有道义基础,让其肩负道德使命。②刑法的本质是正义,人作为一种有限的理性存在,意志是自由的,如果违背刑法义务,弃善从恶,就应当受到道义的谴责,以修复犯罪所破坏的正义。正义的最高性和绝对性决定了刑罚的不可赦免性。这种理论延伸到刑事诉讼领域就是起诉和判刑的法定主义,即凡符合犯罪构成要件的人,一律起诉,一律判刑,以实现有罪必罚。Р 然而刑事古典学派的道义报应论及其指导下的起诉和判刑法定主义并没有带来社会的安定,特别是资本主义发展到垄断阶段,欧洲各国的犯罪率居高不下,累犯和惯犯层出不穷。刑事实证学派应运而生,并且逐渐取代刑事古典学派。刑事实证学派认为,犯罪不是行为人意志自由的选择,而是取决于遗传因素或者社会环境,刑罚的正当性不在于道义报应,而在于预防犯罪。边沁认为,刑罚本身是一种恶,只有可以预防更大的恶即预防犯罪再次发生时才能适用。这种理论延伸到刑事诉讼领域就是起诉和判决裁量主义,如果不起诉不判刑也能预防犯罪,那么刑罚也就失去了正当性和必要性。Р 二、“罪刑法定”原则与酌定不起诉和免刑Р 笔者认为,“罪刑法定”原则应当包含两方面含义和作用。一方面法无明文规定事由不定罪量刑,防止司法机关滥用权力,侵犯人权。另一方面法无明文规定事由不免诉免刑,防止司法机关滥用权力,放纵犯罪。“罪刑法定”原则在酌定不起诉制度和免刑制度上的指导意义在于法无明文规定事由不免诉,法无明文规定事由不免刑。Р 新刑诉法第173条第2款规定:对于犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。该条款规定了检察院适用酌定不起诉的条件是犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚,而对于如何理解“犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”,法学理论界和司法实务界都没有达成共识。
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