无认识, 则行为人并不具备犯罪的主观构成要件, 故不能认为是犯罪。在确定了不能未遂犯与不可罚行为的界限以后,还应进一步区分不能未遂犯的危险与能犯的未遂犯的危险之间的界限,从而区分不能未遂犯与能犯的未遂犯。在我国刑法理论中, 区分能犯的未遂犯与不能未遂犯不是根据行为是否有危险来进行判断的, 而是以行为实际上能否构成犯罪既遂为标准来进行判断的。如果行为无导致既遂危险的, 成立不能未遂犯; 如果行为有导致既遂危险的, 则成立能犯的未遂犯。如行为人向被害人开枪射击, 如果由于被害人躲避而未遂的, 属于能犯的未遂犯;如果由于枪里没有子弹而未遂的,则是不能未遂犯。参考文献: [1] 孙正峍. 哲学通论[M]. 沈阳: 辽宁人民出版社,1998.53. [2] 郑军男. 不能未遂犯研究[M]. 北京:中国检察出版社,2005.43. [3] 张明楷. 未遂犯论[M]. 北京:中国法律出版社,1997.215. [4] 黄风. 意大利刑法典[M]. 北京:中国政法大学出版社,1998.20. [5] 张明楷. 日本刑法典[M]. 北京:中国法律出版社,1998.10. [6] 陈兴良. 刑法适用总论(上卷) [M]. 北京:中国法律出版社,1999.431. [7] 柯良栋、莫纪宏. 新加坡共和国刑法典[M]. 北京:群众出版社,1996.141. [8] 徐久生译. 德意志联邦共和国刑法典[M]. 北京:中国政法大学出版社,1991.12. [9] 高铭暄. 刑法学原理(第二卷) [M]. 北京:中国人民大学出版社,1993.312. [10] 高铭暄、马克昌. 刑法学(上编) [M]. 北京:中国法制出版社,1999.273. [11] 刘明祥. 刑法中错误论[M]. 北京:中国检察出版社,1996.82. [12] 张明楷. 未遂犯论[M]. 北京:中国法律出版社,1997.234.
全文预览
