,那么这种使用可能就不构成对商标权的侵犯,但我们却不能说该商家没有利用该知名形象中的商业价值(顾客吸引力)。对此,美国在保护真实人物形象商品化权(公开权)的司法实践中确立的“识别性”(identification)标准值得我们借鉴。“识别性”标准,简单说就是指从被告的使用中如能识别出(认出)原告的形象或标志,即可以认定为侵权。按照这一标准。在侵犯公开权的案件中,法院通常不要求被告的使用会导致公众混淆,即使被告采取措施明示公众所使用的形象并非来源于原告。只要公众(法院通常不要求从被告的利用中识别出原告的人必须达到一个特定比例,但这个人数却可能影响损害赔偿的数额)从他的使用中识别出了原告,即可成立侵权行为。显然,“混淆的可能性”标准要比“识别性”标准更为严格,这当然不利于商品化权的保护,因为在商品化场合,商家完全可以在不引起公众混淆的情况下达到利用有关形象中的商业价值吸引消费者的目的。 РР 值得一提的是,麦卡锡教授认为“识别性”的验证对名人和非名人来说应有所区别,而区别源于被告因盗用行为所获的商业利益在本质上不同。对于名人。商业利益源于消费者对原告的识别:对于非名人,利益源于原告的一般的、非公认的外表,例如,作为一个有魅力或具有典型性的人。麦卡锡进一步指出,对名人而言。验证的方式必须是“无辅助识别”(un-aided identification)。即原告必须证明从被告的使用中原告能被相当多或超过一个最低限度具有一般水平的观众或听众合理地辨认出来(原告要提供一个民意调查:给被调查者看被告的使用并问他们从中想到谁或什么时,被调查者能指出原告)。对非名人而言。通过“辅助辨识”(aidedidentification)的方式进行验证,即原告必须证明被告使用的实际上是自己(给被调查者同时提供原告的人格特征及被告的使用并询问他们是否能识别出原告来,如被调查者马上认出原告即构成侵权)。
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