与物权法规定不一致,一般亦应适用担保法。“新法优于旧法”(针对位阶相同的法律文件)。民法通则与物权法为同位法,但物权法为新法。“特别法优于一般法”。物权法与海商法、民用航空法相比,后两者为特别法。例:海商法关于船舶抵押权和船舶优先权规定。3、物权法“法不溯及既往”的例外例如:刑法中的“从旧兼从轻原则”。(1)法律行为发生时的法律、法规没有规定的,依据或参照新的法律进行裁判。(2)对于物权法实施前的物的担保合同,如果当时的法律法规认为无效,而物权法认为有效的,适用物权法的规定。如,按照担保法的规定,不动产抵押未办理登记的,抵押合同不生效;而依据物权法规定,不动产抵押不登记不发生物权效力,但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释的规定一致。二、担保合同与担保物权的效力区分原则案例:甲企业向银行贷款100万,并约定以自己的房产进行抵押。在银行将钱支付后,甲企业拒绝到房管部门办理抵押登记。试问:抵押合同的效力和银行能否行使抵押权?(一)法律的不同规定1、担保法的相关规定担保法第41条:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。第64条:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。2、担保法解释--试图规制抵押人的失信行为第56条:法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。3、物权法:物权变动与原因的效力区分原则。第15条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第187条:以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产……抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条:质权自出质人交付出质财产时设立。
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