额部分向其它责任人追偿权，被挂靠人仅仅是收取少许管理费，若最终由被挂靠人负担巨额民工工资、材料款等偿付义务，无疑造成其所收取管理费和可能面临风险负担不成百分比，不符合权利义务对等标准，于法于理不合。依据换言之，被挂靠人负担仅仅是垫付责任，工程款最终责任主体仍是挂靠人。Р （三）相关挂靠人是否“利用职务便利”问题Р行为人“利用职务便利”前提条件是行为人含有对应“职务”。 职务侵占罪所称“职务上便利”是指因推行职务而产生主管、经手、管理等持有单位财务便利条件，而不包含因为工作关系，熟悉作案环境，轻易靠近单位财物等情况。正如前所述，挂靠人并非被挂靠人职员，其不含有被挂靠单位“职务”，对被挂靠单位财物不含有主管、经手、管理等便利条件。即使挂靠人在外在是被任命为被挂靠人项目责任人，但也只是“职务”形式，不含有被挂靠人职权或职责实质，其领取、保管、处分工程款均系其自己意思自由，而非接收单位指示，因为不管建筑企业有没有任命项目经理文件，挂靠行为人要侵占一样能够侵占。换言之，挂靠人领取工程款等行为并非推行被挂靠单位“职务行为”，利用也不是“职务上便利”，最多是利用了挂靠关系产生工作上便利。РРРРР【我来说说】Р综上，我们认为，挂靠人不是被挂靠单位职员，其不符合职务侵占罪主体要件；客观上没有侵犯企业、企业或其它单位财产权行为，其“侵占”工程款行为不组成职务侵占罪，同理，挂靠人行为也不组成挪用资金罪。实践中，挂靠人以被挂靠人名义套取工程款用于个人浪费拖欠民工工资、材料款等只是组成民事上违约行为，而由此造成被挂靠单位负担垫付责任，也只是挂靠人和被挂靠人之间挂靠协议纠纷，全部应该由《民法通则》、《协议法》、《建筑法》等规范进行调整，而不应适用刑法进行制裁，不然违反刑法谦抑性。至于挂靠人在“侵占”工程款过程中，伪造被挂靠单位企业印章为一定行为，则有可能涉嫌伪造企业、企业印章罪，这将另当别论。
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