非法经营罪存在空白条款实属立法需要。我们认为可以采取以下措施改善非法经营罪的司法认定: (一)通过限制"国家规定"的范围,提高"严重危害市场秩序"评价对象的门槛。司法实践中,以刑法第225条第4款为依据认定非法经营罪,必须首先满足"违反国家规定"这一条件。我国刑法第96条规定的"国家规定"包含内容层次跨度较大,符合其标准的非法经营行为众多,致使后一标准的评价对象过于宽泛。而"严重危害市场秩序"标准的主观性较强,容易导致认定标准的不统一。建议修改刑法第96条,将"国家规定"的范围限定在法律层面,一方面避免对法律保留原则的违背,维护法律的严肃性,另一方面也可以提高"违反国家规定"条件的审查标准,从而缩小"严重危害市场秩序"标准审查对象的范围,进一步明确非法经营罪与一般违法经营行为的界限。依据现有法律,司法机关以内部文件形式系统规定非法经营罪与竞合罪名的适用问题。由于司法者对新司法解释的理解存在偏差、对新形式犯罪的认识见仁见智,同类犯罪的定性在实践中往往难以形成统一标准。因此,建议司法机关在现有法律的基础上,通过考察相关罪名、司法解释的出台背景及适用标准,在刑法基本原则的指导下,以内部文件形式系统规定非法经营罪与竞合罪名的适用范围。司法机关办理非法经营类案件时参照该内部文件,保证同类案件罪名认定的稳定性。不断完善配套规定,提高司法解释在实践中的可操作性。非法经营罪的认定很大程度上就是对涉案数额的认定。为确保相关法律、司法解释的可操作性,与其相对应的数额认定标准应同步出台。对于法律、法规未规定"情节特别严重"标准的,各省、自治区、直辖市可以根据本地区的市场经济水平和犯罪情况确定适当的数额。此外,立法机关还可以通过对其它罪名的修正和补充,减少对非法经营罪调整对象的过分扩张。比如将非法行医罪的主体范围扩展到"已取得医生执业资格,但所在诊疗机构未取得《医疗机构执业许可证》"的自然人等等。
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