务之有无与程度要求。张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第136页。值得注意的是,王利明教授在论述过错认定的三个步骤与此有所区别,即“确定行为人对其行为的后果有无预见或认识,若有预见或认识则确定他对这种结果所持的态度如何,若无预见或认识则确定他是否应当预见或认识”,显然第二步是针对故意而言,第三步是针对过失,而认定过失时所谓的“应当预见或认识”仍带有客观性质。Р主观说则主张该注意义务应以特定行为人的具体能力为认定标准。就笔者所查阅的资料而言,对于主观说此类具体内容的明确表述基本上是没有的,说明了主观说事实上并不能成立。但笔者之所以仍作这样的理解,是基于两个方面的原因:第一,在民法学者的论述中部分地可以发现此种观点的痕迹:“无疑的,所谓过失原指对行为人之非难,而应斟酌顾及其个人之知识能力。刑法上之过失即指此主观意义之过失。”拉伦兹著:《德国法上损害赔偿之归责原则》,王泽鉴译,载王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第5卷),中国政法大学出版社1998年版,第275-276页;第二,刑法学理论中存在的主观说确实有此类观点,虽然它与民法侵权行为理论有所区别。刑法学者在分析刑法中的注意义务确立标准时的主观说“即个人标准说,认为对行为人注意能力的判断,应以具体的行为者个人的注意能力为标准”。胡鹰著:《论犯罪过失的本质特征》,载鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社1995年版,第218-220页。Р因此,两者的分歧在于确定注意义务的标准人不同:客观说主张的标准人是独立于行为人本身的抽象的标准人,而主观说主张的标准人则是行为人自己(当然在这种主张里,也就不存在真正意义上的标准人了)。Р第三,过失问题上的混乱源于注意义务的确立标准与具体行为人过失的判断的混淆。Р在刑法、民法学界,一直存在着所谓过错本质的主观说与客观说分类,也存在着过错判断的主观标准
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