施的行为是实行行为,而且着手本身就是实行行为的一部分。关于着手的认定,国外刑法理论上存在多种不同学说,包括主观说、形式客观说、实质客观说、折中说。中国刑法理论的通说(形式客观说)认为,所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。笔者认为,通说对着手的界定尽管逻辑上不存在缺陷,但未能从实质上说明什么是着手,在许多情况下难以准确界定何时为已经着手。笔者认为,犯罪的本质是侵犯法益,没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成为其实行行为。不但如此,即使某种行为具有某种法益侵害的危险性,但这种危险性非常微小时,刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面,刑罚处罚犯罪预备行为,而预备行为也具有侵害法益的危险。因此,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时,就是实行行为的着手。或者说,侵害法益的危害性达到紧迫程度时,就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性,则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑;要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象,行为是否已经开始使用犯罪工具,行为人是否开始利用了所制造的有利条件,所实施的行为是否需要其进一步的行为就能够造成犯罪结果,如此等等。结合本案来看,尽管李某已经实施了企图杀害陈某的一系列准备行为,如购置凶器、守候被害人,对陈某的生命权构成了一定威胁,但李某始终未能见到陈某,只是与其妻子发生了身体接触,而陈某一直躲在屋内这一李某尚未能触及的场所,其生命权所受到的危险性远未达到紧迫的程度。依据法益侵害说的理论,既然李某的行为尚未具有侵害法益的紧迫危险性,就不应被认定为已经着手。而李某为泄夺妻之恨,持凶器至陈某家附近守候,欲杀之而后快,由于朱某纠缠、居民干预等一系列李某意志以外的原因,而使其准备杀害陈某的行为未能进入实行阶段,因此,李某的行为应当被定性为故意杀人预备。十二、法条分析
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