机关以非法持有毒品“情节严重”提起诉讼,法院判处被告人5年有期徒刑,被告人上诉后,二审法院改判被告人3年有期徒刑,但判决中未载明“情节严重”的认定问题。Р 审判主流观点:Р刑法第348条规定(摘录):非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。Р 因此,该条基本上根据持有的毒品数量作为设定不同法定刑的根据,以甲基苯丙胺为例,持有50克以上的为7年以上有期徒刑,持有不足50克的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制。但是,在3年以上7年以下有期徒刑的量刑空挡中,则用“情节严重”来填补,这也意味着,去“情节严重”一词只是在第一量刑档次基础上的加重处罚条件,而绝不是第三量刑档次上的“减轻处罚条件”,只有在非法持有鸦片200克以上不满1000克,海洛因或者甲基苯丙胺10克不满50克或者其他毒品数量较大的情况下,才考虑“情节”严重问题。如果非法持有鸦片Р1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或其他毒品数量大的,则直接适用第三量刑档次,即也处以7年以上有期徒刑。此时,虽然也要考察犯罪情节,但是这和作为第二量刑档次的“情节严重”不是一回事。Р这个问题中,法院的两个观点恐怕都是有问题的:其一,基层法院观点是,非法持有海洛因或者甲基苯丙胺35克以上的,即为情节严重,在明确数额已成为固有标准情况下,即10克以上不满50克,处3年以下有期徒刑,因此,35克就只能适用这一量刑幅度,而不能视为可以突破这一量刑幅度的“情节严重”;其二,由于刑法中的“以上、以下、以内”包括本数。因此,江某持有甲基苯丙胺已经达到50克,至少应当处7年有期徒刑,因此,法院的量刑先是5年,再改为3年,如果没有其他从宽情节,这一量刑是不正确的。
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