处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,因此各国在行政处罚权的设定上,一般遵循这样几条准则:一是行政处罚的设定权集中在代议机关(立法机关);二是行政机关设定行政处罚必须有法律明确具体的授权;三是行政机关设定的处罚一般都是程度较轻、影响较小的。本条第二款强调“限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定”,这一项特别规定,具有排他性,即除法律以外,其他任何形式的规范性文件都不得规定涉及公民人身自由的行政处罚。人身自由权是公民权利中最基本的一项权利,限制人身自由是一种相当严厉的处罚,只有法律才可以规定此类处罚,即使是法律规定,也要采取慎重的态度。Р 第十条[行政法规对于行政处罚的设定权限] 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。Р 法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。Р [释义]: 本条是对规定行政法规对于行政处罚的设定权限的规定。行政法规是由国务院制定的。对于行政法规设定和规定行政处罚权要掌握两点:第一,除限制人身自由的行政处罚以外,行政法规可设定其余各类行政处罚;第二,行政法规规定的行政处罚不能超越已有的法律所规定的行政处罚的范围。本法给予行政法规以行政处罚设定权,但同时给了一定的限制,这种限制包括前面提到的两个方面: 一、关于设定权。行政法规不能设定限制人身自由的行政处罚,这是一项硬性的原则性规定。除这项排除性规定外,行政法规可以设定其余五类处罚。二、关于规定权。法律对于违法行为已经作出行政处罚规定的,行政法规如果需要,可以对法律作出具体规定。但行政法规关于行政处罚的规定,不能超出原来法律所规定的行为、种类和幅度,也就是说,法律对某些违法行为没有作出吊销许可证处罚的,而仅作出罚款处罚的,行政法规不能另行增加处罚种类;法律已经规定了行政处罚幅度的,行政法规只能在其处罚幅度内规定处罚。
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