“毛地出让”过程中存在的风险,《物权法》第139条明确规定:“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”这条在《土地管理法》中也有所体现,其第八条内容为在依法改变土地所有权和使用权时必须进行变更登记。显然,土地使用权中标人自地块中标到土地使用权中标人获得新的《国有土地使用证》之前的这一过程中始终处于较为尴尬的法律地位。虽然可获得建设部门颁发的《房屋拆迁许可证》,但作为建设单位和拆迁人,其“拆迁”行为是属行政行为性质还是民事行为性质难以界定,若属一种行政行为。仅凭《房屋拆迁许可证》尚不能理解为政府对土地使用权中标人进行的行政授权,也与行政委托的相关法律法规不符。如果单纯理解为是一种民事行为,理论上土地使用权中标人未必就是土地使用权的最终权属人,或者说实施拆迁人并非必然为最终土地使用权人,那么其对土地现有使用权人权利的收回显然缺乏民事法律依据。事实上,这里土地使用权中标人所获得的《房屋拆迁许可证》从权利角度看显然存在瑕疵,因此开发企业存在着法律权利上的风险。就开发商经济利益的保障性而言,土地使用权中标人虽然获得建设部门颁发的《房屋拆迁许可证》,即便已经签署了《国有土地使用权出让合同》,其享有的“国有土地使用权”仍然属于一种“期权”。由于担心同一宗土地上存在两种相同的土地时用权,为规避该问题,“毛地出让”中的《国有土地使用权出让合同》中一般都设置合同生效条款,即“本合同自拆迁安置补偿完毕之日起生效”。“毛地出让”这种情形下,土地使用权中标人在政府书面”形式”上交付土地后,为推进项目拆迁而先期投入大量资金,也将面临着风险。如地块拆迁工作进行完毕后,不能如期取得《国有土地使用证》,那么土地使用权中标人对先期所投入的房屋拆迁补偿安置费用要求追回甚至赔偿其他经济损失的诉讼所应依托合同效力便处于待定或不清晰之中,从而使开发企业冒较大经济风险。
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