就建筑施工行业而言,工程要素价格上涨到底是属于情势变更还是商业风险,应综合考虑要素价格上涨幅度、可预见性、造成后果等因素。一个理性的市场主体,其在合同报价之前应充分分析工程要素价格在过去一定期限内的平均波动区间并考虑到报价中,价格上涨幅度超出这一历史平均波动区间的就不属于其可合理预见的范围,如果这种上涨造成继续履行合同将显失公平,就可以适用情势变更原则。具体多大的幅度属于应当合理预见并承担的风险范围可由各地建设行政主管部门参考工程要素价格的历史数据制定标准。比如,依据上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月11日颁布的《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》(沪建市管〔2008〕12号)的规定,投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准,与施工期造价管理部门每月发布的价格相比,人工价格的变化幅度在±3%以内的、钢材价格的变化幅度在±5%以内的、除人工、钢材外其他材料价格的变化幅度在±8%以内的,属于当事人在签订合同时应该合理预见并承担的商业风险。工程要素价格上涨超出上述幅度的,并造成施工单位继续按合同履行将显失公平的,可以认定为情势变更,施工单位可要求调整超过幅度部分的要素价格。 尚未结算的工程项目,有权主张调整合同价款 对于前一时间一直困扰施工企业的材料、人工价格非理性上涨固定合同价款难以获得调整的问题,施工企业有权以情势变更原则,主张调整合同价款。 一方面,施工企业可以以《合同法》司法解释(二)第26条规定为依据,与发包人协商谈判,调整合同价款。 另一方面,在协商不成的情况下,承包人可以通过法律途径主张调整合同价款。需要注意的是,根据最高人民法院5月7日在上海召开的应对金融危机民事审判座谈会的精神,法院会审慎适用情势变更原则,对需要适用情势变更裁决的个案,需要报高级人民法院批准。
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