照条款的规定,可以将判定要件拆分为三个必要条件:非他所能控制的障碍、不能合理预见以及障碍及其后果是不能避免或克服的。其中第二个要求,不能合理预见属于主观要件。将其归为主观要件的原因是,这个要件要求当事人的主观能动性。如果当事人预见到了造成履行合同困难的事件,仍然愿意签订合同,那就视为其原意承担事件带来的一切后果,包括不利方面,其也不能将此事件作为抗辩的免责事由。Р在实践中,要如何判定障碍的不可预见性,这是一个复杂的问题。因为就现存的造成不可抗力的事件来讲,大多数都在实际生活中发生过,所以很难认定是否会发生,是否可预见,并且因人而异。例如,甲、乙两人航海,甲凭借多年的航海经验预感到暴风雨的来临,而乙却觉察不到任何迹象,那么对于甲、乙来讲,这个障碍的可预见性就不可一概而论。Р在这种任何事件都有可能发生的情况下,怎样来考查事件的不可预见性呢?从“不能预见”的主体、行为能力以及认识标准入手。“不可抗力的主体是从事某一法律行为所属行业的一般善良人群”, 钱小玲著:《不可抗力的若干问题研究》,上海海事大学2006年硕士毕业论文,第21页。Р以他们在日常生活、工作中形成的个人认识标准来判断障碍是否可预见。按照上述标准,如果一个事件在大众的评判标准下可预见,但是却由于个人原因导致失误,那就不能认定该当事人是受到不能预见事件的干扰。在此基础上,我们需要进一步探讨《公约》关于不能合理预见的要求。那么,又如何设定合理预见性的判断标准呢?此处的判定标准需要在一般主体的基础上加上理性这一品质,判定主体对一事件的认识可以结合自身经验和专业知识,但是同时也要站在别人的角度来考虑这一问题,判定主体不可以极端的认为所有的事件都能预见或都不能遇见。例如,在我国某省,暴雨在一年的某一时段经常发生,但是,当暴雨在其不经常发生的时段发生时,就不能强求其是可合理预见的。因此,还是要结合实际情况来判定事件的可预见性的。
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