建社会都坚持中央集权的君主专制政体,这是“成文法”的坚实基础。为了统一法制并随机应变,经过长期实践,终于形成了“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式。但是,即使是在同一个皇权之下,“成文法”与“判例法”也总是对立的。前者强调“成文法”亦即“法”的作用;后者强调“判例”亦即“人”的作用。这就是局部意义上的“法治”与“人治”的对立。这种对立在理论上是绝对的,而在实践上又是和谐的。这对矛盾的激化与妥协,贯穿于整个封建社会的法律实践活动。Р(五)“成文法”、“判例法”、“混合法”的历史发展Р 在先秦时代,在立法、司法实践活动的样式方面,曾经历了西周、春秋时的“判例法”、战国、秦朝的“成文法”和西汉至清末的“混合法”三个重要阶段。Р 1.“判例法”时代。西周、春秋的“判例法”是宗法贵族政体的产物,即所谓“议事以制,不为刑辟”, “临事制刑,不豫设法”. (《左传·昭公六年》)“事”即判例故事。意谓选择并依据以往的先例成事来审判裁决,不预先制定包括什么行为是违法犯罪、违犯什么法定什么罪、又当处以何种刑罚这几项内容的“成文法典”。因此,当事人无法事先知道自己行为的法律评价及其后果,颇具“刑不可知,威不可测”和秘密法的意味。法官是世袭的,敬宗孝祖、帅型先考的观念,足以保障后世法官遵循先辈的故事成例。判例是司法的结果,又是立法的产物。这就使法官处于十分关键的地位。优秀法官的标准是“直”和“博”: “直能端辨之,博能上下比之”. (《国语·晋语八》) “上下比之”就是全面参酌以往判例的意思。当时的法律规范的表现形式是“以刑统例”,即在大辟、宫、刖、劓、墨五种刑罚下面分属大量判例,这就是“五刑之属三千条”的含义。“判例法”的条件是: (1)社会上存在着一种普遍公认的法律意识,这在当时就是“礼”; (2) 具有一批善于思考并在司法中立法的法官; (3)一个允许法官独立审判的政体,即贵族政体。
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