良风俗的违反笔者注),而且行为人在此一样能够认识到发生概括财产损害的可能,就像在那些恶意行为案件中一样。因此适用第82 6条的要件恐怕也就满足了。”[49] 在该案件中,显然被告医生并非明知该鉴定错误且会给原告带来损害,同时追求或放任这种损害发生。被告只是轻信他人言词,疏于进一步验证而为判断,这是一种疏忽或轻率,对专业人员来说可称得上重大过失,但并非故意。由以上判例出发,衍生出一种认识,即在专业人员提供错误信息致人纯粹经济损失的类型中,轻率等同于故意。“虽然行为人并未积极认识到是否发生了背俗,但他在明知状态下创造了一个危险来源,背俗有极大可能从中产生,如果他在此种情况下容忍了他人非自愿的概括财产损失发生,他就是故意行为。”[50] 有学者直言,判例将轻率行为与故意行为“同等对待”的做法,是对间接故意与明知过失之间的灰色地带的一种利用,并进一步总结: “在明知状态下越过许可之风险者,即为故意行为”。[51] 但是,按传统故意理论,故意有“知”和“欲”两个层次。明知的内容绝非可以随意指定或变换。梅迪库斯明确指出: “众所周知,故意以法定事实要件中的决定性情事的知和欲为其内容。”[52] 此处的“事实要件”并非指侵权责任的全部构成要件,而是就“事实要件、违法性、过错”这种侵权行为的三层结构中的“事实要件”而言。[53] 一般的权利侵害即第823条第1款的情况下,事实要件为行为、侵害权利、责任成立的因果关系。此时损害不在事实要件当中,而是在三层结构之外的一个“附加的请求权构成要件”, [54] 因此第823条第1款不要求加害人对损害发生有预见。相反,在第826条中, “导致损害在此就是事实要件”, [55] 于是故意或者说当事人的预见就必须及于损害的发生。前引所谓“明知状态下创造了一个危险来源”或“明知状态下越过许可之风险”,乍看似乎也具备故意当中“知”的要素,但此处是对“创造危险
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