性质,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”的精神和合同法的有关规定处理。Р Р Р Р答案补充Р深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中,对履约保证金是这样规定的:“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没,但实际损失少,保证金数额大,承包人认为全部罚没过高的,应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”Р上述,可以看出,履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式(《中华人民共和国担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的某一种,其性质和效力无法整齐划一的定论。Р答案补充Р 四、除了理解和把握我国法上履约保证金的精神外,还应当借鉴国际上(我国也已在试行)有关履约担保的通行作法Р国际上关于履约担保的通行作法,世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》51.3规定“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人”。《世行采购指南》2.38规定“工程的招标文件要求一定金额的保证金,其金额足以抵偿招标人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照招标人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提Р答案补充Р供保证金的类型和工程的性质及规模有所不同。”FIDIC《土木工程施工合同条件》10.1规定“如果合同要求承包商为正确履行合同取得担保时,承包商在收到中标函之后28天内,按投标书附件中注明的金额取得担保,并将此保函或担保书提交给雇主;该保函应采取本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方可能同意的格式。”从这些国际上通行的示范合同文本,可以看出承包商是从第三方即担保机构(可以是双方认可的银行或者符合要求的担保公司)取得相应保函或者担保书,交给招标人,当承包商没有全面履行合同义务时,招标人有权从担保机构获得赔偿。
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