犯罪主体。具体而言, 观察犯罪主体是否为双方当事人。涉罪合同的犯罪主体是一方当事人还是双方当事人, 这应该是效力考量的首要因素。德国民法第 134 条规定, 若法律未作出其他规定, 则违反法律禁止性规范的法律行为无效。刑法规范自然是禁止性规范,但这并不意味着违反刑法规范必然导致法律行为无效。如弗卢梅所言,“只有当所有参与法律行为的当事人都触犯刑法规范,或明知或能够预见到其中一人的行为触犯刑法规范, 却仍然为自己的利益实施法律行为时, 才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身。” 35 在合同当事人一方构成犯罪时, 相对方当事人通过法律行为所追求的私法效果,不应因合同无效而被彻底剥夺,合同效力需结合后述因素予以考量。第二步测试: 合同时点。具体而言, 如果是单方犯罪, 应审查犯罪时点为缔约阶段还是履约阶段。如果合同的缔结并不犯罪, 犯罪行为发生在合同履行阶段, 犯罪所涉合同通常应认定为有效。以《刑法修正案八》所规定的恶意欠薪罪为例, 从该罪的构成要件来看, 犯罪行为人必须是拒绝支付数额较大的劳动报酬。从犯罪构成的客观要件来看, 恶意欠薪罪是作为“侵害财产罪”予以规定。那么, 劳动者被侵害的是何种财产权呢?从民法的视角来判断, 劳动者的财产权只能是合同请求权。这就意味着, 劳动者与雇佣者之间订立的劳动报酬合同必然是有效的, 恶意欠薪行为只能发生在合同履行阶段。申言之, 恶意欠薪罪的成立, 不仅无法否定合同的有效性, 还以刑罚制裁来强化合同效力, 通过“入罪化”的刑事政策来保障合同权利的实现。 33苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社 2012 年版,第 249 页。 34陈锦华:《论刑事不法与行政不法的界限》,中正大学犯罪防治研究所硕士论文,第 87页。 35[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社 2013 年版,第 406 页。
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